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O ABORTO E O NOVO CÓDIGO PENAL
O debate em torno do novo Código Penal Brasileiro deverá ganhar expressão a partir dos trabalhos da Comissão Especial da Câmara dos Deputados, neste segundo semestre. Como não poderia deixar de ser, o aborto será um dos temas mais polêmicos. Não se conhece, ainda, o texto final que será apresentado pelo governo, mas a primeira redação do ante-projeto de reforma preparado pelo Ministério da Justiça apresentou algumas importantes alterações referentes a esta matéria. As mudanças mais significativas foram as seguintes:
1) Exclusão de ilicitude para os casos de aborto praticado por médico quando houver "fundada possibilidade, atestada por dois outros médicos, de o nascituro apresentar graves e irreversíveis anomalias físicas ou mentais." Nesta hipótese, a proposta traz a exigência do consentimento da gestante e, também, da "não oposição justificada do cônjuge ou companheiro". Para os casos de gravidez resultante "do emprego não consentido de técnica de reprodução assistida" e para os casos onde não exista outro meio de "preservar a saúde da gestante".
2) Redução das penas previstas para os casos de aborto. Nos casos de auto-aborto ou aborto com consentimento da gestante o atual CP estabelece a pena de "detenção, de um a três anos". Pela proposta em discussão, por exemplo, a pena seria reduzida para "detenção, de um a nove meses".
Percebe-se, já em uma primeira análise, que a proposta em exame mantém, como pressuposto básico, a criminalização do aborto como regra. As excludentes previstas pelo artigo 128 do CP de 1940 são mantidas, acrescidas das três novidades mencionadas. Quanto ao chamado "aborto necessário", inciso I do artigo 128, a proposta introduz uma interessante alteração estabelecendo, além do valor da vida da gestante, o valor da "preservação da sua saúde". A redação do inciso II substitui a expressão "estupro" por "violação da liberdade sexual", acrescentando o caso mencionado de gravidez resultante de "emprego não consentido de técnica de reprodução assistida". Adiciona-se um terceiro inciso dispondo sobre os casos de aborto diante do prognóstico de "graves e irreversíveis anomalias físicas ou mentais". Neste caso, merece uma consideração especial a estranha exigência da "não oposição justificada de companheiro ou cônjuge".
Diante do estridente contencioso moral que caracteriza a polêmica contemporânea sobre o aborto e da tendência à afirmação de uma impressionante polarização entre dois argumentos fundamentais que aparecem sintetizados nos movimentos pelo "direito à vida" e pelo "direito de escolha" norte americanos ("pro life" e "pro choice"), as propostas pertinentes constantes do ante-projeto de reforma do CP parecem não possuir fundamentação doutrinária. Elas serão, seguramente, inaceitáveis para os que propugnam a idéia mística da presença de um "ser humano" desde a concepção, mas também não reconhecem às mulheres a possibilidade de decidir sobre a interrupção da gravidez, ainda que a partir de regras básicas como, por exemplo, quanto a um prazo gestacional determinado.
Ora, é bastante improvável que possamos encontrar um regramento justo e apropriado a respeito do aborto se não fixarmos um entendimento sobre um conjunto de novas questões que nos têm sido oferecidas tanto pela evolução das ciências quanto pela reflexão filosófica. Além disso, é preciso estar atento às inevitáveis repercussões sociais extensivas às teses em disputa.
De fato, mesmo a noção de "gravidez" - fundamental para o debate sobre o aborto - não pode mais ser tratada como um tema incontroverso. Sabe-se que, para os antigos, a gravidez se iniciava no ato sexual. Atualmente, poucos duvidariam que ela tem o seu início muitas horas após, quando da fecundação. Ocorre que o óvulo fecundado só inicia a fixar-se na parede uterina após seis dias de migração pelas trompas, processo que só estará concluso duas semanas após a fecundação. Vários são os autores que sustentam que este processo - chamado "nidação" - inicia, de fato, a gravidez pela simples razão de que, antes dele, não há qualquer relação biológica entre o embrião e a mãe. A depender da resposta que oferecermos a este tema poderemos classificar o DIU e a "pílula do dia seguinte" (RU 486), por exemplo, como "abortivos" ou como "contragestatórios". Sabe-se, suficientemente, que o óvulo fecundado não dispõe de um "projeto rígido e acabado" como sempre o pretenderam os adeptos do "premorfismo", doutrina bastante comum na teologia do século XVII e questionada pela ciência desde a tese da epigênese. (1) Até o final da nidação, por exemplo, o aglomerado de células pré-embrionárias ainda nem diferenciou aquelas que irão formar o feto e a placenta. A tese daqueles que sustentam a existência de uma "pessoa" desde a fecundação é tão ou mais arbitrária quanto qualquer outra que estabeleça o início da condição humana em momento diverso do processo gestacional. Um ordenamento jurídico deve tomar posição a respeito deste pressuposto filosófico sob pena de projetar regras contraditórias. Ora, se temos uma "pessoa" desde a fecundação , interromper a gravidez derivada de estupro seria, necessariamente, um "homicídio. Neste ponto, pelo menos, os opositores radicais do aborto revelam coerência, ainda que impiedosa como convém ao dogmatismo. Por óbvio, os que pretendem obrigar as mulheres a manter uma gravidez resultante de estupro a reduzem à condição de um "aparelho reprodutor", funcionando, no mais, com uma dinâmica de máquina mesmo, de quem se tivesse subtraído todo e qualquer desejo, como de resto, a própria condição de ser livre. A assertiva, extraordinariamente autoritária, aparece de outra forma na própria proposta de reforma quando se exige "a não oposição justificada do companheiro ou cônjuge" nos casos de aborto por má formação congênita grave. Ora, o que se propõe aqui, de fato, é a atribuição aos homens do direito de decidir (!) Um passo à frente, dois atrás, então. A polêmica sobre o aborto evidencia a contraposição entre duas perspectivas éticas. A primeira, nos introduz ao domínio da "sacralidade da vida" ; a segunda, à "qualidade da vida". (2) Em certa medida, recoloca-se aqui a natureza do dilema proposto pela eutanásia, tanto quanto pela decisão soberana de um indivíduo que opta por sua própria morte. Mesmo que admitíssemos, para efeito de debate, que um embrião pudesse ser apropriadamente compreendido como um "ser humano" ou como uma "pessoa", haveríamos de distinguir entre "estar vivo" em um sentido biológico e "ter uma vida para ser vivida" , pois somente uma vida própria capaz de ser vivida autonomamente pode possuir uma "qualidade de vida." (3) Tal distinção, que se apresenta como um fato da razão, estabelecerá uma diferença essencial entre os já nascidos e os que irão nascer; distinção sem a qual, aliás, seria impossível optar moralmente entre a vida da mãe e a vida do feto nos casos de aborto terapêutico. Pela mesma razão, se o prosseguimento de uma gravidez importar em sofrimento para a mãe - pela mais elementar razão de que tal gravidez não é desejada - isto deve importar de alguma forma a todos os que valoram a felicidade e consideram o direito a persegui-la um traço distintivo dos humanos. O projeto de reforma do Código Penal, infelizmente, passa ao largo de questões desta natureza e afirma, masculinamente, uma indiferença brutal sobre o destino das mulheres que seguirão praticando o aborto no Brasil em condições deploráveis. Há avanços importantes no projeto? Sim, por certo. Mas quanta incompreensão!
Notas:
(1) Para uma crítica desta concepção, ver: MORI, Maurizio. "A Moralidade do Aborto", Editora UNB, 1997. (2) Esta tese é desenvolvida pelo brilhante trabalho de DWORKIW, Ronald. "Lifes Dominions and Argument About Abortion, Euthanasia and Individual Freedom". New York, Vintage Books, 1994. (3) Ver a respeito o trabalho de WARNOCK, Mary. "Os Usos da Filosofia", Papirus Editora, 1994.
MARCOS ROLIM - JULHO 1999 OPINIÃO
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