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DIREITOS FUNDAMENTAIS E ORIENTAÇÃO SEXUAL: O DIREITO BRASILEIRO E A HOMOSSEXUALIDADE 4. O regime específico dos direitos fundamentais e a homossexualidade: igualdade e privacidade A Constituição Federal de 1988, na esteira do constitucionalismo ocidental contemporâneo, como instrumento instituidor do Estado Democrático de Direito, enuncia, após declinar os princípios e objetivos fundamentais da República, os direitos e liberdades fundamentais. Dentre estes, consagrou, sobremaneira, a liberdade e a igualdade, sem os quais jamais poder-se-ia sustentar a dignidade da pessoa humana, princípio fundamental veiculado no artigo 1º, inciso III. Esses enunciados, projetando-se além do discurso vazio, possuem eficácia jurídica, indubitavelmente. Os direitos fundamentais, por força dos termos do parágrafo primeiro do próprio artigo 5º; os princípios fundamentais, a seu turno, pela posição privilegiada no texto constitucional e por já compreenderem "...a bipartição, característica da proposição de Direito em previsão e conseqüência jurídica." Nessa seção procederemos ao exame, ainda que sucinto, do regime específico de alguns direitos fundamentais, no que pertine à livre orientação sexual. A análise limitar-se-á ao direito de igualdade e à privacidade, dada sua relevância inegável no quadro geral dos direitos fundamentais e a atenção que têm despertado em discussões nessa área. 4.1. O princípio da igualdade, a proibição de discriminação por motivo de sexo e a homossexualidade Dentre os direitos fundamentais, especial atenção merece a relação entre o princípio da igualdade e a orientação sexual. Isso tanto pela centralidade da idéia de igualdade para a caracterização do Estado Democrático de Direito, quanto pela existência de precedente da Suprema Corte dos Estados Unidos da América tratando explicitamente da situação de gays, lésbicas e travestis à luz desse princípio. O princípio da igualdade, tem, no que se refere à sexualidade, especial proteção mediante a proibição de qualquer discriminação sexual infundada. Invoco, dentre outras normas e sem indicar, por ora, a farta jurisprudência em torno da matéria, o inciso I do artigo 5º (assegura a igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres) e o inciso XXX do artigo 7º (proibição de diferença de salários, exercício de funções e critério de admissão por motivo de sexo). A concretização da igualdade em matéria de sexo, exponencializada pela proibição de discriminação, se examinada com cuidado, alcança o âmbito da orientação sexual homossexual. Com efeito, a discriminação de um ser humano em virtude de sua orientação sexual constitui, precisamente, uma hipótese (constitucionalmente vedada) de discriminação sexual. De fato, quando alguém atenta para a direção do envolvimento (seja a mera atração, seja a conduta) sexual de outrem, valoriza a direção do desejo ou da conduta sexual, isto é, o sexo da pessoa com quem o sujeito deseja relacionar-se ou efetivamente se relaciona. No entanto, essa definição (da direção desejada, de qual seja a orientação sexual do sujeito - isto é, pessoa do mesmo sexo ou do sexo oposto) resulta tão-só da combinação dos sexos de duas pessoas (A, quem escolhe, B, o escolhido). Ora, se A for tratado diferentemente de uma terceira pessoa (C, que tem sua sexualidade direcionada para o sexo oposto), em razão do sexo da pessoa escolhida (B, do mesmo sexo que A), conclui-se que a escolha de A lhe fez suportar tratamento discriminatório unicamente em função de seu sexo (se A, homem, tivesse escolhido uma mulher, não sofreria discriminação). Fica claro, assim, que a discriminação fundada na orientação sexual de A esconde, na verdade, uma discriminação em virtude de seu sexo (de A). Contra esse raciocínio, pode-se objetar que a proteção constitucional contra a discriminação sexual não alcança a orientação sexual; que o discrímen não está no sexo de A, mas em sua escolha por um homem ou uma mulher, sua orientação sexual. Tal objeção, todavia, não subsiste. Argumentar que a diferença se dá tão-só pela orientação sexual nada muda, só oculta o verdadeiro - e sempre permanente - fator sexual de discriminação. O sexo da pessoa escolhida (se homem ou mulher), em relação ao sexo de A, é que vai continuar qualificando a orientação sexual como causa de tratamento diferenciado ou não, em relação a A. Essa objeção, na verdade, continua tendo o sexo de A em relação ao da pessoa escolhida como fator decisivo, pois tem como pressuposto, para a qualificação da escolha de A, exatamente o sexo da pessoa escolhida. A orientação sexual só é passível de distinção diante do sexo da pessoa que A escolher. Ele (o sexo da pessoa escolhida, tomado em relação ao sexo de A) continua sendo o verdadeiro fator de qualificação da orientação sexual de A; ele é dado inerente e inescapável para a caracterização da orientação sexual de A. Vale dizer, é impossível qualificar a orientação sexual de A sem tomar como fundamento o sexo da pessoa escolhida (em relação ao sexo de A). Não se diga, outrossim, que inexiste discriminação sexual porque prevalece tratamento igualitário para homens e mulheres diante de idêntica orientação sexual. O argumento peca duplamente, na medida em que busca justificar uma hipótese de discriminação sexual (homossexualismo masculino, v.g.) invocando outra hipótese de discriminação sexual (homossexualismo feminino, p. ex.). Aliás, nesse sentido, decidiram a Suprema Corte do Canadá (Symes v. Canada, 1993) e a Suprema Corte dos Estados Unidos (Loving v. Virginia, 1967). A primeira assentou que "discrimination cannot be justified by pointing to other discrimination "; a segunda rejeitou a tese de que inexiste discriminação pelo fato de a lei permitir a todos de mesma raça o casamento e proibir, também a todos, o casamento inter-racial: "the fact of equal application does not immunize a statute from the very heavy burden of justification which the Fourteenth Amendment has traditionally required of state statutes drawn according to race " (os precedentes a partir de agora invocados, provenientes do direito internacional e estrangeiro, foram extraídos, em sua maior parte, da citada obra de Robert Wintemute, Sexual Orientation and Human Rights). A Suprema Corte do Hawaii, por sua vez, desenvolveu raciocínio exatamente nesses termos, decidindo que a discriminação por orientação sexual configura verdadeira discriminação sexual (Baehr v. Lewin, 1993). No mesmo ano, a Corte de Apelações da Califórnia decidiu (Engel v. Worthington) que a recusa de um editor quanto a inclusão da foto de um casal homossexual em livro de recordações constituía discriminação sexual. O direito canadense possui outros precedentes nesse sentido (considerando a discriminação por orientação sexual como espécie do gênero discriminação sexual). Exemplos disso são as decisões em University of Saskatchewan v. Vogel (1983, caso em que se recusava a Richard North, companheiro de Chris Vogel, benefício em plano dentário) e em Bordeleau v. Canada (1989, onde se concluiu que "discrimination based on sex also covers discrimination involving sexual orientation. "). O raciocínio até aqui desenvolvido acerca da relação entre o princípio da igualdade e a orientação sexual centrou-se na consideração de que a discriminação por motivo de orientação sexual é uma espécie de discriminação por motivo de sexo. Mesmo que não bastassem tais considerações, a proibição mais ampla de discriminação injustificada (seja fundada em motivo de sexo, seja fundada em outros padrões) também se aplica às questões que envolvem orientação sexual. Isso significa que, em linha de princípio, são vedados em nosso ordenamento jurídico tratamentos discriminatórios fundados na orientação sexual do indivíduo, por força, inclusive, do princípio da igualdade geral. Vale dizer que, assim como acontece com todos os demais padrões (idade, raça, etnia, religião, orientação filosófica, convicção política), somente em casos excepcionais, onde fique concretamente demonstrado e racionalmente provado, de modo livre de preconceitos, que o status do indivíduo é razão suficiente para o tratamento diferenciado, poderá ocorrer qualquer restrição de direito (situação, repise-se, absolutamente excepcional em um Estado Democrático de Direito). Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello "...as discriminações são recebidas como compatíveis com a cláusula igualitária apenas e tão-somente quando existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela conferida, desde que tal correlação não seja incompatível com interesses prestigiados na Constituição." . Ficam, desse modo, juridicamente impossibilitadas as desequiparações fortuitas ou injustificadas. "Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é, in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer: se guarda ou não harmonia com eles." Dito de outro modo : "O que ele (o princípio da igualdade) impede, efetivamente, é que a ordem jurídica promova desequiparações arbitrárias, aleatórias ou mal-inspiradas. Será legítima a desequiparação quando fundada e logicamente subordinada a um elemento discriminatório objetivamente aferível, que prestigie, com proporcionalidade, valores abrigados no texto constitucional." A propósito, gize-se que o Supremo Tribunal Federal, pontuando a relevância do princípio constitucional da isonomia, já sublinhou que é diante das situações in concreto que o intérprete deve aferir da razoabilidade ou não das distinções operadas . Do mesmo modo, cuidando da isonomia, o Supremo Tribunal Federal exigiu razoabilidade no critério legal eleito, rechaçando qualquer restrição de direito desproporcional. Assim o fez ao apreciar os Mandados de Segurança nºs 21.033 e 21.046, e os Recursos Extraordinários nºs 156.404, 157.863-7, 175.548, 136.237, 146.934 e 156.972-7: as limitações de idade em para inscrição em concurso público só podem ser justificadas pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. O direito norte-americano revela idêntica orientação, pelo desenvolvimento, a partir da Décima Quarta Emenda ("No State shall make or enforce any law which shall deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws " ), da 'equal protection doctrine'. Visando inicialmente sancionar as ações estatais que implicassem em discriminação racial (nesse diapasão, verbi gratia, o citado Loving v. Virginia, 1967), este instituto ampliou-se, alcançando grupos estigmatizados, socialmente esteriotipados ou inferiorizados, ou objeto de tratamento fundado em traços imutáveis (Strauder v. West Virginia, 1880; Regents of the University of California v. Bakke, 1978), bem como aquelas minorias sem adequada representação legislativa (United States v. Carolene Products Co., 1938: "Prejudice against discrete and insular minorities may be a special condition, which tends seriously to curtail the operation of those political processes ordinarily to be relied upon to protect minorities, and may call for a more searching judicial scrutiny ."). À semelhança da doutrina nacional acima citada, afirma o direito norte-americano a ilegitimidade constitucional de tratamento diferenciado sob justificativa arbitrária ("The Clause cannot be a proscription against legal classification since different treatment of persons and things that are not similary situated is essential for lawmaking. Men and women, adults and children, aliens and citizens need not always be treated alike under the law. But it is also clear that these classes cannot be treated differentely on an arbitrary basis. "- Barron, Jerome and Dienes, C. Thomas, Constitucional Law, St. Paul, West Pub. Co., 3ª ed., 1995, pág. 214). A Suprema Corte, aplicando essa cláusula, entendeu indevida a distinção em detrimento de grupo politicamente impopular ('hippies', no caso US Departament of Agriculture v. Moreno, 1973; deficientes mentais, no caso Cleburne v. Cleburne Living Center, Inc., 1985) . De fato, especificamente com relação à discriminação por orientação sexual, considerando a 'equal protection', já decidiram os Tribunais estadunidenses pela ilegitimidade da exclusão das Forças Armadas (Steffan v. Aspin, D.C. Circuit, 1993; Pruitt, 9th Circuit, 1992: "Army cannot rely on 'prejudice of others against homossexuals' as a rational basis" ). Cuidando de serviço civil, o D.C. Circuit afastou (Norton v. Macy), como arbitrária, a exclusão de homossexuais, fundada em razões de 'moralidade'. Pronunciou-se o Tribunal: "A pronouncement of 'immorality' tends to discourage careful analysis because it unavoidably connotes a violation of divine, Olympian, or otherwise universal standards of rectitude. However, the Civil Service Commission has neither the expertise nor the requisite annointment to make or enforce absolute moral judgmentes... It may be doubted whether there are in the entire Civil Service many persons so saintly as never to have done any act which is dissaproved by the 'prevailing mores of our society'... The notion that it could be an appropriate function of the federal bureaucracy to enforce the majority's conventional codes of conduct in the private lives of its employees is at war with elementary concepts of liberty, privacy, and diversity... The sufficiency of the charges against the appellant must be evaluated in terms of effects on the service of what... he has done. " No direito canadense, tem os precedentes, à luz da Seção 15(1) da Carta Canadense de Direitos e Liberdades ("Every individual is equal before and under the law and has the right to the equal protection and equal benefit of the law without discrimination and, in particular, without discrimination based on race, national or ethnic origin, colour, religion, sex, age or mental or physical disability " ), afirmado, de forma iterativa, que a discriminação por orientação sexual constitui ofensa à cláusula da igualdade. Nesse sentido, Veysey v. Canada (Federal Court Trial Division, 1989, caso em que prisioneiro homossexual via-se excluído em sua prisão do 'Private Family Visiting Program', com relação a seu companheiro); Brown v. British Columbia (1990 - "discrimination based on sexual orientation contravenes Section 15(1) ); em Knodel v. British Columbia (1991), a Corte, analisando recusa de direito a benefício de saúde pelo companheiro do requerente, ponderou que "the distinction [denial of medical care benefits to Timothy Knodel's partner Ray Garneau] is not related to the petitioner's merit or capacity ', considerando "homossexual people as a group stigmatized in our society', 'the petitioner falls within a group that constitutes a 'discret and insular minority "; em Haig v. Canada (1992), diante da concordância do governo canadense em torno da igualdade de tratamento sustentada pelo demandante, o Tribunal, chegando à mesma conclusão governamental, ponderou que "...as a matter of law, the concession is right. No further analysis of this point need to be undertaken. "; no caso R.v Turpin (1989), foi decidido que "the larger context, social, political and legal must be also be considered... to find disadvantage that exists apart from and independent of the legal distinction created by the omission of sexual orientation ", incluindo-se, nesse quadro social, "the pain and humiliation undergone by homossexuals by a reason of prejudice towards them " e "the enlightened [post-war] evolution of human rights, social and legislative policy in Canada ." "The failure to provide an avenue for redress for prejudicial treatment of homossexual members of society, and the possible inference from the omission that such treatment is acceptable, create the effect of discrimination offending s. 15(1)."; em Vriend v. Alberta (1994, caso em que professor foi demitido em função de sua orientação homossexual), reafirmou-se que a discriminação ofende a Seção 15(1) salientando-se que "discrimination against homossexuals is an historical, universal, notorius, and indisputable social reality "; em Leshner v. Ontario (1992, pedido provocado por recusa de pensão ao companheiro do requerente, Michael Stark), foi considerada incabível a discriminação por orientação sexual, tendo em mente, igualmente, a Seção 15(1), pelo que "gay and lesbian relationship must be treated as equal in status to heterossexual unions ". Em Egan v. Canada, caso em que se discutiu o direito do companheiro homossexual a benefício da seguridade social previsto para a esposa (pensão), a Suprema Corte decidiu (1995), unanimemente, que "whether or not sexual orientation is based on biological or physiological factors, which may be a matter of some controversy, it is a deeply personal characteristic that is either unchangeable or changeable only at unnacceptable costs, and so falls within the ambit of s. 15 protection as being analogous to the enumerated grounds "; por maioria, assentou que a distinção entre companheiros homossexuais e companheiros heterossexuais em relação a direito à pensão, fundando-se na orientação sexual, é discrímen contrário à Seção 15(1), oportunidade em que o voto condutor (Justice Cory) asseverou: "Sexual orientation is more than simply a 'status' that an individual possesses. It is something that is demonstrated in an individual's conduct by the choice of a partner. The Charter protects religious beliefs and religious pratice as aspects of religious freedom. So, too, should it be recognized that sexual orientation encompasses aspects of 'status' and 'conduct' and that both should receive protection. Sexual orientation is demonstrated in a person's choice of a life partner, whether heterossexual or homossexual. It follows that a lawful relationship which flows from sexual orientation should also be protected. " Como visto, o exame doutrinário e jurisprudencial, à luz do princípio da igualdade, afasta explicitamente discriminações fundadas na orientação sexual. Em síntese conclusiva do tópico e coroamento dessa evolução jurídica, é de se citar precedente da Suprema Corte dos Estados Unidos, lavrado em 1996, no qual o Tribunal, aplicando a equal protection clause, julgou inconstitucional a Emenda nº 2 à Constituição do Estado do Colorado (Romers vs. Evans). Nesse histórico precedente a Suprema Corte invalidou a citada emenda constitucional por instituir a homossexuais tratamento jurídico diverso dos demais cidadãos daquele Estado Federado, proibitivo dos poderes públicos de editar ou aplicar qualquer medida protetiva dos direitos de homossexuais. Na dicção da maioria, capitaneada pelo Justice Kennedy, "a State cannot so deem a class of persons a stranger to its laws. " 4.2. Privacidade e homossexualidade A orientação sexual que alguém imprime, na esfera de sua vida privada, não admite restrição de direitos. Essa a evolução dos precedentes nos tribunais norte-americanos. Em Griswold v. Connecticut (1965), discutindo-se a licitude da utilização de anticoncepcionais, a Corte afirmou que "concern a relationship lying within the zone of privacy created by several fundamental constitutional guarantees ; em Eisenstadt v. Baird (1972), a valorização da privacidade garantiu "the right of the individual, married or single, to be free from unwarranted governmental intrusion into matters so fundamentally affecting a person as the decision whether to bear or beget a child ", diminuindo significativamente a distinção entre casados e solteiros no que diz respeito à liberdade sexual; em Commonwealth v. Balthazar (1974), a Suprema Corte Judicial de Massachusetts, invocando as decisões da Suprema Corte em matéria de privacidade, e diante de proibição de sexo oral entre heterossexuais, decidiu que a legislação proibindo "unnatural and lascivious acts must be construed to be inappicable to private, consensual conduct of adults "; em State v. Pilcher (1976), a Suprema Corte de Iowa assentou que a legislação proibitiva de sexo anal e oral "cannot constitutionally be applied to alleged sodomitical acts performed in private between consenting adults of opposite sexes ", ponderando que, a partir de Griswold, "the right of privacy extends to sexual relations between husband and wife ", e, a partir de Eisenstadt, "between consenting adults of opposite sexes not married to each other. " Em State v. Saunders (1977), a Suprema Corte de New Jersey afastou a legislação proibitiva de relações sexuais entre heterossexuais solteiros, sob o fundamento da autonomia individual que vigora na esfera privada, aduzindo: "It would be rather anomalous if [the decision to bear children] could be constitutionally protected while the more fundamental decision as to whether to engage in the conduct which is a necessary prerequisite to child-bearing could be constitutionally prohibited. Surely, such a choice involves considerations which are at least as intimate and personal as those which are involved in choosing whether to use contraceptives. " Em Commonwealth v. Bonadio (1980), a Suprema Corte da Pensilvânia identificou na proibição de sexo anal ou oral entre heterossexuais solteiros violação da equal protection clause, pois, após a decisão em Einsenstadt, inexiste razoabilidade para tal distinção. Todavia, contrariando toda evolução em matéria de liberdade sexual, a Suprema Corte (Bowers v. Hardwick, 1986) reformou decisão do 11º Circuito, segundo a qual Griswold e Eisenstadt garantiam a liberdade na esfera privada entre adultos e o espaço para contatos íntimos fora da relação matrimonial. Esse precedente considerou inofensiva à privacidade a legislação proibitiva de sexo anal ou oral, em se tratando de homossexuais. A corrente majoritária (o julgamento foi por cinco votos a quatro, sendo que o prolator do voto decisivo, Justice Lewis Powell, quatro anos após declarou publicamente ter se equivocado - conforme informações e declarações de voto em Basic Cases in Constitutional Law, de Duane Lockard e Walter Murphy, Congressional Quarterly Inc., 3ªed., 1992) não vislumbrou relação entre o caso e a diretriz firmada a partir de Griswold; a minoritária, capitaneada pelo Justice Blackmun, considerou "the most comprehensive of rights and the right most value by civilized men, namely 'the right to be alone ". Em virtude desse contexto, sinale-se que a decisão tomada em Hardwick foi objeto de muitas críticas nos meios jurídicos norte-americanos. Enumero, dentre outros: Daniel Conkle (The Second death of Substantive Due Process, 62 Indiana Law Journal 215), Norman Vieira (Hardwick and the Right of Privacy, 55 University of Chicago Law Review 1057), Anne Goldstein (History, Homosexuality and Political Values: Searching for the Hidden Determinantes of Bowers v. Hardwick, 97 Yale Law Journal 1073). Diante dessas circunstâncias, mesmo após Hardwick, continuou havendo discussão judicial acerca da legislação proibitiva de relações entre homossexuais. Assim, no caso State v. Morales, os integrantes da Corte de Apelações do Texas (1992) afirmaram: "We can think of nothing more fundamentally private and deserving of protection than sexual behavior between consenting adults in private. If so... it cannot be constitutional... to prohibit lesbians and gay men from engaging in the same conduct in which heterossexuals may legally engage. " No mesmo sentido decidiu a Suprema Corte do Kentucky, afastando diploma legal do mesmo teor (Commonwealth v. Wasson, 1992): "Kentucky Constitution offers greater protection of the right of privacy ". A Corte Européia de Direitos Humanos, examinando hipóteses de discriminação por orientação sexual, sob a ótica do artigo 8º(1) da Convenção Européia de Direitos Humanos ("Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence "), firmou sua diretriz ao apreciar o caso Dudgeon v. UK (1981), onde foi questionada proibição penal, oriunda da Irlanda do Norte, de atividade sexual entre homens: "the legal prohibition of private homosexual acts between consenting adults over 21 years of age breach the apllicant's right to respect for private life under article 8. " Tal entendimento foi repetido nos casos Norris v. Ireland (1988) e Modinos v. Cyprus (1993). Em Dudgeon, a Corte entendeu que a proibição em tela foi "disproportionate to the aims sought to be achieved ". Note-se que, com o ingresso dos países do Leste Europeu no Conselho da Europa, Hungria, República Tcheca, Eslováquia, Polônia, Bulgária e Eslovênia descriminalizaram essa conduta; a Romênia, por sua vez, foi interpelada a mudar rapidamente o artigo 200 de seu Código Penal, descriminalizando atos homossexuais praticados privadamente entre adultos. Nesse passo, é de se atentar para a extensão do conceito de privacidade, como fez a Corte Européia ao apreciar Niemitz v. Germany (1992): "it would too restrictive to limit the notion [of 'private life'] to an 'inner circle' in which the individual may live his own personal life as chooses and to exclude therefrom entirely the outside world not encompassed within that circle. Respect for private life must also comprise to a certain degree the right to establish and develop relationships with other human beings. There appears... to be no reason of principle why this understanding... should be taken to exclude activities of a professional or bussiness nature since it is, after all, in the course of their working lives that the majority of people have a significant, if not the greatest, opportunity of developing relationships with the outside world ." 5. O princípio da dignidade humana e a homossexualidade OPINIÃO
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