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DIREITOS FUNDAMENTAIS E ORIENTAÇÃO SEXUAL: O DIREITO BRASILEIRO E A HOMOSSEXUALIDADE 5. O princípio da dignidade humana e a homossexualidade O princípio jurídico da dignidade da pessoa humana tem como núcleo essencial a idéia de que a pessoa humana é um fim em si mesmo, não podendo ser instrumentalizada ou descartada em função das características que lhe conferem individualidade e imprimem sua dinâmica pessoal. O ser humano, em virtude de sua dignidade, não pode ser visto como meio para a realização de outros fins. Na expressão de Ernest Benda "...el individuo no debe ser degradado a la condición de mero objeto de la acción estatal o de las relaciones sociales. (p. 121); Contradice la dignidad humana convertir el individuo en mero objeto de la acción del Estado. En la degradación de la persona a la condición de objeto, a su valor de cambio, se suele ver la decisiva vulneración del art. 1.1 GG". Independentemente da orientação sexual de um ser humano, é mister invocar o respeito devido à sua individualidade, em virtude da citada cláusula constitucional da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III). Esta (a dignidade da pessoa humana), aliás, é elemento central na sociabilidade que caracteriza o conceito de Estado Democrático de Direito, que promete aos indivíduos, muito mais que abstenção de invasões ilegítimas de suas esferas pessoais, a promoção positiva de suas liberdades. Qualificar, em termos de ciência jurídica, alguma noção como fundamento do ordenamento jurídico, significa nela vislumbrar um caráter de centralidade em relação a quaisquer outros conceitos, formulações ou idéias; trata-se de valorizar sobremaneira um dado normativo, elegendo-o como fator fundante e motivador, em larga escala, de toda a normatização atinente à esfera da vida juridicizada. Desse modo, a valorização da dignidade da pessoa humana como elemento fundamental do Estado Democrático de Direito revela-se, simultaneamente, postulado da consciência geral no atual estágio do desenvolvimento histórico da humanidade e, particularmente, da sociedade brasileira, bem como dado normativo central para a compreensão e equacionamento dos problemas jurídicos. Sendo assim, a afirmação da centralidade da dignidade da pessoa humana no direito brasileiro tem o condão de repelir quaisquer providências, diretas ou indiretas, que esvaziem a força normativa dessa noção fundamental, tanto pelo seu enfraquecimento na motivação das atividades estatais (executivas, legislativas ou judiciárias), quanto pela sua pura e simples desconsideração. De fato, ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a um ser humano, em função da orientação sexual, significa dispensar tratamento indigno a um ser humano. Não se pode, simplesmente, ignorar a condição pessoal do indivíduo (na qual, sem sombra de dúvida, se inclui a orientação sexual), como se tal aspecto não tivesse relação com a dignidade humana. A jurisprudência norte-americana, a partir de situações dessa estirpe, rejeita discriminações baseadas em características pessoais individuais constituintes da identidade do sujeito (tais como raça e origem étnica, por exemplo), principalmente se manejadas em detrimento de grupos estigmatizados como inferiores (como no já citado precedente Regents the Univ. Of California v. Bakke, 1978), objeto de hostilidades (Plyler v. Doe, 1982), vítimas de prejuízos oriundos de preconceitos relativos a suas capacidades (caso Murgia, 1973). Em se tratando de distinções fundadas em características pessoais imutáveis, fora do controle da pessoa, tem o Judiciário as rechaçado, nelas vislumbrando discrímen suspeito perante a Constituição (Lyng v. Castelo, 1986; Plyler v. Doe, 1982: "groups disfavoured by virtue of circumstances beyond their control "; Mathews v. Lucas, 1976: "illegitimacy... is, like race or national origin, a characteristic determined by causes not within the control of the illegitimate individual "; Frontiero v. Richardson, 1973: "sex, like race and national origin, is an immutable characteristic determined solely by the accident of birth "). Especificamente quanto à orientação sexual, registro os precedentes do direito estadunidense e canadense. Os primeiros reconhecem existir, historicamente, um tratamento desigual com relação a homossexuais (High Tech Gays v. Defense Industrial Security Clearance Office - 9th Circ 1990; Ben-Shalom v. Marsh - 7th Circ 1989; Watkins v. US Army - 9th Circ 1989), sofrerem preconceitos e hostilidades (Rowland v. Mad River Local School District - 1985). Em High Tech Gays considerou-se que a orientação sexual "...no change without immense difficulty ". Julgando Watkins, o Tribunal ponderou que a orientação sexual é imutável pois "we have little control over our sexual orientation and..., once acquired, it is largely impervious to change. The possibility of... a difficult and traumatic change (through extensive therapy, neurosurgery or shock treatment) does not make it 'mutable' ." Nesse julgado, assentou que a imutabilidade da condição pessoal se refere a "those traits [including sexual orientation] that are so central to a person's identity that it would be abhorrent for governement to penalize a person for refusing to change them, regardless of how easy that change might be physically. " No caso Equality Foundation of Greater Cincinnati, Inc. V. City of Cincinnati (1995, 6th Circ), considerou que a orientação sexual está "...beyond the control of the individual, exists independently of any conduct that the individual... may choose to engage in, [and is] unamenable to techniques designed to change it, [which] are considered unethical. " A Suprema Corte do Canadá (Canada (Attorney-General) v. Ward, 1993), por sua vez, considerou os homossexuais na categoria dos "groups defined by an innate or unchangeable characteristic, which would embrace individuals fearing persecution on such bases as gender, linguistic background and sexual orientation. ". Ora, diante disso, conclui-se que o respeito à orientação sexual é aspecto fundamental para a afirmação da dignidade humana, não sendo aceitável, juridicamente, que preconceitos legitimem restrições de direitos, servindo para o fortalecimento de estigmas sociais e espezinhamento do Estado Democrático de Direito. 6. O ordenamento jurídico nacional e a homossexualidade OPINIÃO
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