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DIREITOS FUNDAMENTAIS E ORIENTAÇÃO SEXUAL: O DIREITO BRASILEIRO E A HOMOSSEXUALIDADE 6. O ordenamento jurídico nacional e a homossexualidade. A doutrina, em se tratando do reconhecimento da homossexualidade por parte dos ordenamentos jurídicos concretos, enumera basicamente quatro modelos. O modelo expandido de reconhecimento se caracteriza por enumerar providências jurídicas nas esferas da descriminalização de condutas, da existência de políticas gerais de não-discriminação e da instituição de políticas de ação afirmativa, tais como, respectivamente, revogação de legislação penal incrimante, garantia de acesso a locais públicos sem restrições e apoio às organizações de homossexuais. Aqui se encontram países como Holanda, Dinamarca, Noruega e Suécia. O modelo intermediário, por sua vez, abrange a descriminalização e proíbe a existência de medidas discriminatórias, sem, contudo, apontar para qualquer iniciativa positiva. França, Austrália e alguns Estados dos Estados Unidos (New York, New Jersey e Ohio) são exemplos desse estágio. Num grau ainda inferior de reconhecimento, situam-se os ordenamentos jurídicos que simplesmente impedem a criminalização, não articulando qualquer medida protetiva eficaz do exercício dos direitos fundamentais por parte de homossexuais. Em Estados como o brasileiro, em que convivem simultaneamente as ordens jurídicas federal, estadual (aqui incluída a distrital) e municipal, pode haver modelos mistos de reconhecimento, dados os diversos graus de proteção conferidos pelos respectivos ordenamentos dentro do mesmo espaço político nacional. Nosso ordenamento jurídico, em suas diversas esferas, passa a reconhecer, paulatinamente, diferenciados níveis de proteção. Efetivamente, além de toda proteção já assegurada na Constituição Federal, é de se acentuar a explicitação do tema nas esferas estadual e municipal, das quais colaciono os seguintes dispositivos: 1. Constituição do Estado do Mato Grosso: "Art. 10 - O Estado de Mato Grosso e seus Municípios assegurarão, pela lei e pelos atos dos agentes de seus Poderes, a imediata e plena efetividade de todos os direitos e garantias individuais e coletivas, além dos correspondentes deveres, mencionados, na Constituição Federal, assim como qualquer outro decorrente do regime e dos princípios que ela adota, bem como daqueles constantes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, nos seguintes termos: (...) III - a implantação de meios assecuratórios de que ninguém será prejudicado ou privilegiado em razão de nascimento, raça, cor, sexo, estado civil, natureza de seu trabalho, idade, religião, orientação sexual, convicções políticas ou filosóficas, deficiência física ou mental e qualquer particularidade ou condição." 2. Constituição do Estado de Sergipe: "Art. 3º - O Estado assegura por suas leis e pelos atos de seus agentes, além dos direitos e garantias individuais previstos na Constituição Federal e decorrentes do regime e dos princípios que ela adota, ainda os seguintes: (...) II - proteção contra discriminação por motivo de raça, cor, sexo, idade, classe social, orientação sexual, deficiência física, mental ou sensorial, convicção político-ideológica, crença em manifestação religiosa, sendo os infratores passíveis de punição por lei;" 3. Lei Orgânica do Município de Porto Alegre: "Art. 150 - Sofrerão penalidades de multa, até a cassação do alvará de funcionamento, os estabelecimentos de pessoas físicas e jurídicas que, no território do Município, pratiquem ato de discriminação racial, de gênero, por orientação sexual, étnica ou religiosa, em razão de nascimento, de idade, de estado civil, de trabalho rural ou urbano, de filosofia ou convicção política, de deficiência física, imunológica, sensorial ou mental, de cumprimento de pena, cor ou em razão de qualquer particularidade ou condição." Por outro lado, não se pode menosprezar ou ignorar a eficácia normativa dos Tratados e Convenções Internacionais dos quais nossa República é parte, uma vez incorporados em nosso ordenamento interno. Desse modo, além da compreensão do regime dos direitos fundamentais relacionados com a orientação sexual, gize-se que, na esfera do direito internacional, o Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas, aplicando a Convenção Internacional dos Direitos Civis e Políticos (da qual o Brasil é signatário), decidiu que a legislação proibitiva de relações sexuais anais e orais entre homossexuais constitui interferência arbitrária na privacidade, afrontando os artigos 17(1) e 2(1) da Convenção. Ponderou que "it is undisputed that adult consensual sexual activity in private is covered by the concept of privacy ". Refutando a defesa, afirmou a irrazoabilidade da discriminação incriminadora, por não demonstrar "a reasonable means or proportionate measure to achieve the aim of preventing the spread of AIDS/HIV ", nem ser "essential to the protection of morals ". Ora, tendo nosso país aderido a este pacto internacional, não há como negar a relevância dessa decisão no plano do direito interno, ainda mais diante do parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição de 1988 ("Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte."). Igualmente na esfera do direito internacional , é de rigor registrar-se a Convenção Americana de Direitos Humanos, da qual o Brasil também é signatário. Suas disposições são pertinentes ao tema, seja na esteira do precedente acima citado (em que a Organização das Nações Unidas reconheceu ilegítima a interferência na vida sexual privada de homossexuais adultos), seja no que concerne ao respeito à dignidade humana, seja na trilha do princípio da igualdade. Dispõe a Convenção, cuja observância é obrigatória no direito brasileiro: "5(1) Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral. 7(1) Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. 11(1) Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade. 11(2) Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ataques ilegais a sua honra ou reputação. 11(3) Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra essas ingerências ou esses ataques. 24. Todas as pessoas são iguais ante à lei. Em conseqüência, têm direito, sem discriminação, a igual proteção da lei." Como se infere de seu texto, não há como se duvidar - bastando, para tanto, os mandamentos de nossa Constituição de 1988 - da pertinência do princípio da isonomia (inclusive invocado como 'igual proteção da lei', na esteira da 'equal protection' norte-americana e canadense), da proibição de discriminação sexual, do reconhecimento da dignidade da pessoa humana e do resguardo da privacidade como fundamentos regentes do nosso ordenamento em matéria de orientação sexual. Para finalizar, releva registrar, nessa matéria, a publicação recente de importantes precedentes na jurisprudência pátria, por parte do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 4ª Região . OPINIÃO
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