 |
DIREITOS HUMANOS, HOMOSSEXUALIDADE E UNIÕES HOMOSSEXUAIS Roger Raupp Rios
Juiz Federal
Prof. Da ESMAFE - Escola Superior
Da Magistratura Federal no RGS
Nessa breve participação, procurarei, de modo bastante informal, elencar alguns aspectos cuja relevância pode dimensionar a necessidade do aprofundamento do tema "uniões homossexuais" no cenário jurídico nacional, principalmente pela sua estreita relação com o princípio do Estado Democrático de Direito e os direitos fundamentais. Assim o faço sem qualquer pretensão de esgotar a matéria e sem fugir, todavia, dos desafios dela decorrentes. Ao contrário, creio que a reflexão que a Themis - Assessoria Jurídica e Estudos de Gênero ora nos proporciona constitui mais uma das iniciativas cidadãs pelas quais essa reconhecida entidade se faz promotora da democracia e dos direitos humanos em nosso país. A temática relativa à homossexualidade tem merecido muito pouca reflexão em nossos meios acadêmicos em geral; na área das ciências jurídicas, o quadro não se mostra alterado, mesmo diante de um número pequeno - mas significativo - de litígios trazidos à apreciação de tribunais e estudiosos. As dificuldades de abordagem do tema são de todos conhecidas. Desde resistências sociais e psicológicas - decorrentes em grande medida dos preconceitos largamente difundidos - até a bibliografia praticamente inexistente em português, muitos fatores têm impedido o desenvolvimento de discussões nessa área. O tema passou a ganhar alguma atenção a partir da proposição de projeto de lei acerca da denominada "parceria civil registrada", de autoria da Deputada Federal Marta Suplicy. O destaque na mídia, além do mérito de tornar públicas as questões relativas à homossexualidade e ao preconceito na sociedade brasileira, acrescentou uma série de barreiras ao debate, começando pelo descuidado rótulo do "casamento gay". Meu objetivo nessa intervenção não é examinar o projeto de lei proposto, suas virtudes, deficiências, acertos e erros, ou polemizar com defensores ou críticos da proposição legislativa. Tentarei, no breve espaço de tempo de que disponho, desenvolver algumas idéias fundamentais para a reflexão sobre homossexualidade e direito, a partir da provocação das chamadas "uniões homossexuais". Muitos fatores fizeram com que a discussão aflorasse a partir do citado projeto de lei. Sem qualquer pretensão de rigor científico nessa exposição, muito antes de sua propositura vimos o fortalecimento de várias entidades e organizações não-governamentais que labutam pelos direitos civis e políticos de gays, lésbicas e travestis; o discurso dos movimentos de esquerda, por sua vez, experimentou o enfraquecimento de suas bandeiras tradicionais, relacionadas com a luta pelo socialismo, ocupando-se aos poucos de aspectos pertinentes à proteção da subjetividade e à liberdade comportamental; além disso, estamos passando por uma transformação dos padrões culturais acerca da masculinidade, da postura e da posição de homens e mulheres na sociedade, processo cultural muito profundo cujas repercussões são tão imprevisíveis quanto frutíferas para que se abram espaços a modalidades da vida erótica dissonantes dos então definidos e monolíticos referenciais masculinos e femininos da outrora intocada e inabalável visão de mundo heterossexual. É necessário atentarmos para fatores dessa monta a fim de que a reflexão não seja obnubilada pela agitação que se produziu diante do projeto de lei da parceria civil registrada. Mais que posicionar-se a favor ou contra o projeto, impende investigar os pressupostos e os postulados que informam nossa mentalidade quando uma proposição legislativa desse jaez se apresenta à discussão pública. Em primeiro lugar, deve-se sublinhar que o tratamento jurídico em torno da homossexualidade é muito mais abrangente e importante que a possibilidade de registro civil de eventual vida a dois. Toma relevo incomparavelmente superior o exame da eficácia dos direitos fundamentais quando se trata das vivências homossexuais. Uma breve passagem de olhos sobre o catálogo de direitos humanos inseridos em nossa Constituição revela implicações evidentes entre a livre expressão da sexualidade por parte de homossexuais e o princípio da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Isso para não falarmos do direito à intimidade e à vida privada, da liberdade de expressão, do direito de associação, da liberdade de opinião, de manifestação e de seus corolários liberdade de informação e de imprensa; tudo sob o manto cardeal do princípio da igualdade, presente não só nos direitos fundamentais do artigo 5º da Constituição, como enunciado nos princípios fundamentais, quando elencam como objetivo fundamental da República "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação." (artigo 3º, inciso IV). Essas, a meu juízo, as coordenadas sob as quais deve a reflexão estruturar-se diante da polêmica acerca das chamadas "uniões homossexuais". Muito além da discussão sobre os homossexuais terem "o direito de contrair matrimônio", cuida-se de contextualizar a questão nos delineamentos constitutivos da democracia e concretizar a Constituição de 1988, que no artigo 1º afirma ser nossa República um Estado Democrático de Direito. Ressaltar o princípio democrático e a idéia de Estado Democrático de Direito é ponto crucial nessa empreitada, assim como salientar o vínculo entre o regime e a eficácia dos direitos fundamentais e a democracia. Celso Lafer, em sua obra A Reconstrução dos Direitos Humanos - um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt (São Paulo, Ed. Cia das Letras, 1988), a certa altura de sua exposição, insiste na complementariedade reinante entre as esferas pública e privada para a constituição de uma sociedade democrática e para a efetividade dos direitos humanos. Não pode haver democracia onde não haja homens e mulheres autônomos e independentes; para tanto, é fundamental o resguardo de uma esfera da vida em que a auto-determinação e a possibilidade de construir-se como pessoa livre sejam concretamente efetivos, numa realidade que implica, forçosamente, a diversidade e o pluralismo. Nesse âmbito erige-se a esfera da vida privada, na qual os sujeitos cultivam a si mesmos desde o direito de estar só até a escolha daqueles com quem compartilhar seus afetos e sentimentos. O modus vivendi contemporâneo tem enfraquecido e ameaçado grandemente esse espaço. O sentimento de isolamento na multidão, a incapacidade e a imaturidade no trato pessoal, a padronização pela mídia, a substituição do pensamento livre e original pelo modismo, tudo isso conduz à crise da construção da identidade própria e à falência da autonomia. A esfera privada, ao gestar as condições de construção da autonomia individual, está intimamente ligada à existência e aprofundamento da esfera pública. Da vida em comunidade brotam as condições concretas, as informações, os subsídios por meios dos quais o indivíduo, ao construir-se, insere-se na coletividade, onde passa a construir o social por sua participação única e irrepetível, notas inerentes à sua dignidade humana. Esse espaço público, no qual ocorre a associação, a manifestação, dentro do qual se deve formar a vontade coletiva pela deliberação conjunta, onde convivem os diferentes e grassa o pluralismo, também se vê gravemente ameaçado nos dias de hoje. A destruição das individualidades, o poder manipulador da mídia eletrônica, que oculta e deturpa a informação, a concentração do poder econômico, resultando na desigualdade bárbara que corrói os laços mínimos de solidariedade para o convívio humano, tudo isso tem desfechado contra a democracia duros golpes, donde surge, inclusive, o déficit de legitimidade política hoje disseminado em nossas sociedades (que, pouco mais de cinqüenta anos atrás, culminou nas trágicas experiências totalitárias do nazismo e do fascismo). Faço essas observações para propor uma reflexão acerca do tema "uniões homossexuais" que, como dito antes, contextualize a questão no quadro maior do Estado Democrático de Direito e dos direitos fundamentais. Esses princípios estruturantes da Constituição de 1988 necessitam estar sempre em mira, forjando nos atores sociais e políticos uma verdadeira mentalidade democrática em que a complementariedade do âmbito público e da vida privada possam ser vigas da democracia. Desse modo, dentro de um contexto democrático, para a legitimidade da intervenção estatal (evidente manifestação do poder político, que numa democracia deve deitar raízes na vontade política reinante na sociedade, cuja formação decorre da vivência no espaço público) tem-se que considerar, necessariamente, o respeito à vida privada (como visto, um dos pressupostos para a convivência democrática), ao pluralismo e à diversidade dos membros constituintes da coletividade. Desses postulados constitucionais decorre que a interpretação da legislação infraconstitucional e a proposição de projetos de lei (campos de claríssima manifestação do poder político) não podem ignorar o respeito às diversas modalidades de orientação sexual socialmente presentes, dentre as quais a homossexualidade se insere. Isso seja pelo respeito à vida privada e à intimidade, seja pelo caráter plural e participativo inerentes ao Estado Democrático de Direito delineado constitucionalmente. Nesse sentido, creio que a evolução da legislação em questões como a regulação da afetividade e da expressão da sexualidade deve orientar-se pela ampliação paulatina e progressiva da liberdade pessoal, reforçando a idéia de proteção do indivíduo de intromissões em sua vida privada e em sua intimidade; deve possibilitar, além disso, cada vez maior espaço para o convívio das múltiplas formas de afeto e de vivência da sexualidade que possam se constituir entre pessoas livres e adultas. Desse modo, é essencial que eventual provimento legislativo nessa seara valorize sobremaneira os valores constitucionais e democráticos acima salientados, afastando-se, simultaneamente, do perigo de aumentar o poder estatal de intromissão em tais aspectos, pertinentes, sem dúvida, à intimidade e à vida privada. Saliente-se, ainda mais, o prejuízo que uma intervenção legislativa pode ocasionar a esses valores se se tentar padronizar todas as relações amorosas simplesmente repetindo antigas fórmulas legais cristalizadoras de padrões heterossexuais, impondo à variada gama de expressões do afeto e da sexualidade visões e expressões unilaterais e parciais (e, pior ainda, sob a roupagem lingüística e conceitual das uniões heterossexuais do início do século). Para tanto constatar, basta que legisladores, estudiosos e envolvidos na área busquem dados sociológicos e antropológicos corroborando essa advertência. Exemplo disso é a obra Masculinity, Law and the Family (Londres, Ed. Routledge, 1995), em que Richard Collier faz estudo de antropologia jurídica mostrando como os antigos conceitos de "bom pai de família" e correlatos utilizados desde há muito no direito britânico ainda hoje informam a ideologia jurídica e o exercício do poder estatal, mesmo diante de uma sociedade e um mundo tão diferentes e múltiplos, como nos nossos dias. Por fim, e tendo em mente o caráter instigativo que as presentes colocações almejam, gostaria de propor à consideração de todos uma interpretação do artigo 226 da Constituição que seja fiel a esses postulados democráticos, que guarde consonância com as linhas mestras da ordem constitucional e, mais que isso, que possa legitimar sua eficácia. Assim o faço na intenção de provocar a discussão e o aprofundamento da matéria, sem tentar fornecer qualquer exegese pronta e acabada em tão polêmica área. O aludido artigo 226 diz no seu caput que "a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado." Após, no que agora interessa, dispõe sobre a forma e a gratuidade do casamento, os efeitos do casamento religioso (parágrafos 1º e 2º), o reconhecimento da união estável entre homem e mulher como entidade familiar (parágrafo 3º). O parágrafo 4º entende como entidade familiar, também, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Ora, diante desses termos, não se pode vislumbrar qualquer identificação entre a união matrimonial (regime jurídico destinado exclusivamente a heterossexuais) e a caracterização da comunidade familiar. Ao contrário, o texto constitucional é expresso ao afirmar que existe mais de uma espécie de entidade familiar. Além daquela formada pelo matrimônio, além daquela formada pela união estável, também existe a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Evidentemente, o texto constitucional não é taxativo ao definir como entidades familiares exclusivamente essas modalidades de convívio comunitário expressamente descritas nos parágrafos mencionados. A Constituição não só possibilita como requer que o legislador e o aplicador da lei (especialmente o juiz) no procedimento hermenêutico resultante da interação entre o programa da norma (o texto legal) e o âmbito da norma (a realidade) concretize o direito vigente, de molde a considerar os princípios democráticos acima enunciados e a inegável pluralidade de formas de vida amorosa, abrindo espaço para a caracterização das uniões homossexuais como comunidades familiares (sobre a interpretação da Constituição como concretização, Konrad Hesse, Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha, 20ª ed., Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1998). Importa aqui sublinhar que admitir a existência de comunidades familiares que não se caracterizam pelo vínculo matrimonial (ou por sua possibilidade, nos termos da legislação ordinária vigente) é respeitar os valores constitucionais da democracia, do Estado Democrático de Direito e a eficácia dos direitos fundamentais, pena de a Constituição ser concretizada de forma discriminatória e ofensiva desses postulados. Aliás, nesse sentido pode-se extrair conclusão do Tribunal Constitucional espanhol, que, em Sentença do Tribunal Pleno (222/1992), asseverou que "nuestra CE no há identificado la familia a la que manda proteger com la que tiene su origen en el matrimonio, conclusión que se impone no sólo por la regulación bien diferenciada de una institución y outra (artículos 32 y 39), sino también, junto a ello, por el mismo sentido amparador o tuitivo cn el que la CE considera siempre a la familia y, en especial, en el repetido artículo 39, protección que responde a imperativos ligados al carácter 'social' de nuestro Estado (artículos 1.1 y 9.2) y a la atención, por consiguiente, de la realidad efectiva de los modos de convivencia que en la sociedad se expresen. El sentido de estar normas constitucionales no se concilia, por tanto, com la constricción del concepto de la familia a la de origen matrimonial, por relevante que sea en nuestra cultura - en los valores y en la realidad de os comportamientos sociales - esa modalidad de vida familiar. Existen otras junto a ella, como corresponde a una sociedad plural, y ello impide interpretar en tales términos restrictivos una norma como la que se contiene en el artículo 39.1, cuyo alcance, por lo demás, há de ser comprendido también a la luz de lo disposto en los aps. 2 y 3 del mismo artículo." Encerro minha participação nesse encontro com a esperança de que as ponderações ora desenvolvidas colaborem para um adequado dimensionamento da importância e do valor da discussão do tema "uniões homossexuais", salientando o caráter provocador dos pontos abordados, cujo aprofundamento muito se mostra necessário. DIREITOS FUNDAMENTAIS E ORIENTAÇÃO SEXUAL: O DIREITO BRASILEIRO E A HOMOSSEXUALIDADE OPINIÃO
|
