Projeto de Moro não trata de Segurança Pública, mas de persecução penal.

O pacote de Moro e o populismo penal

Na Idade Média, em vários países europeus, surtos de doenças como a peste bubônica dizimavam até 1/3 da população. Na época, pela ausência de conhecimentos científicos, a visão predominante considerava que os eventos trágicos eram castigos divinos. Faltas pretensamente cometidas por pessoas ou grupos de pessoas estariam na origem do problema. Mulheres, judeus, “infiéis”, entre outros eram, então, conduzidos à fogueira. A cada cerimônia sacrificial, a população renovava sua confiança na graça divina. “Algo precisava ser feito” e o espetáculo das punições assegurava às populações a determinação dos governantes.

A violência é uma doença contagiosa e essa afirmação não é apenas uma metáfora (quem tiver interesse no tema, recomendo o TED com o médico epidemiologista Gary Slutkin, disponível aqui). Há décadas, inúmeros estudos têm demonstrado que violência e criminalidade possuem causas e estão correlacionadas a vários outros fenômenos sociais. Para reduzir a violência, deve-se atuar com foco, lidando com seus vetores, mapeando as regiões mais atingidas e contrastando os fatores de risco; vale dizer, as condições que aumentam as chances de envolvimento.

No Brasil, a grande maioria das pessoas, juízes e promotores incluídos, acredita que violência e criminalidade se resolvem com punição. O que se imagina é que deve-se multiplicar os meios repressivos e lançar à prisão tantas pessoas quantas necessárias, pelo maior tempo possível e nas piores condições. Assim, neutralizaríamos os criminosos, alertando os potenciais infratores que “o crime não compensa”.

Na vida real, entretanto, a ameaça de uma pena mais longa ou mais excruciante não produz efeito preventivo, porque as pessoas que se decidem pela prática de um delito contam com a certeza de que não serão identificadas, ou, pelo menos, intuem que as chances de serem responsabilizadas são muito pequenas. Quando imaginam o contrário – de que há ampla possibilidade de serem identificadas – tendem a se comportar em conformidade com a norma. Por isso, por exemplo, a presença constante de fiscais do trânsito nos mesmos locais, faz com que a velocidade média seja reduzida ali, mas não em outras áreas. O que faz a diferença, assim, não é a pena, mas a sensação de que a responsabilização é provável; algo que Beccaria percebeu, com acerto, há quase 350 anos. O tema da impunidade, na verdade, tem pouco a ver com a lei penal e muito a ver com a qualidade da prova produzida; vale dizer, com a qualidade do trabalho policial, tema ignorado pelo projeto.

Por outro lado, se prendemos de maneira descriteriosa (sem foco em crimes contra a vida, por exemplo) e ainda empilhando pessoas como se tornou usual, o que permitiu a formação e o empoderamento de facções criminais, passamos a contar com o fato de que, para muitos jovens, a prisão passa a ser um momento de afirmação e promoção de “status delinquente”. As condições persistentes de miserabilidade e exclusão, por seu turno, desqualificam a racionalidade da adesão à norma e subtraem do futuro qualquer realidade, dramas que não são equacionadas com leis, mas com políticas públicas eficientes.

O ministro Sérgio Moro apresentou essa semana seu projeto anticrime, dobrando a aposta no endurecimento penal. A proposta é extensa e trata de temas variados. Neste espaço, chamo a atenção para apenas dois pontos, alertando que o projeto não trata de Segurança Pública, mas de persecução penal, dois termos que deveriam ser distinguidos, mas que, no Brasil, são apresentados como sinônimos.

  • O arbítrio como vocação

O projeto começa com a proposta da execução provisória da pena após condenação em segunda instância. Um tema que agrega posições respeitáveis a favor e contra e sobre o qual já me manifestei em outros momentos (sou favorável). Observe-se, entretanto, que a proposta é apresentada de forma a permitir que os magistrados não a apliquem. Basta que se identifique “uma questão constitucional ou legal relevante”. O projeto diz que “o recurso extraordinário e o recurso especial interpostos contra acórdão condenatório não terão efeito suspensivo”. Para, logo a seguir, afirmar: “Excepcionalmente, poderão o STF e o STJ atribuir efeito suspensivo ao recurso extraordinário e ao recurso especial”. Para tanto, o recurso não poderá ser “meramente protelatório” e deve “levantar uma questão de direito federal ou constitucional relevante”. A mesma fórmula é usada para os condenados pelo Tribunal do Júri que começarão a cumprir imediatamente a pena, mas, dependendo do caso, não.

O ato de julgar não se reduz à “aplicação da lei” nem pode ser considerado um “ato puramente técnico”. Ao prolatar uma sentença, os magistrados também traduzem seus valores morais, suas convicções políticas, seus sentimentos, ainda que não o desejem. Todo julgamento pressupõe uma margem de discricionariedade e, nesse sentido, todo juízo possui uma dimensão política necessária e irredutível à norma. Essa é a razão pela qual a margem de discricionariedade deve ser limitada, de tal maneira que não se ofereça aos magistrados o poder de julgar como lhes aprouver. Ora, quando a lei é feita com “tipos abertos”, com expressões excessivamente indeterminadas – como “questão constitucional relevante” – o que se está propondo é um imenso espaço para o arbítrio. Na experiência brasileira, esse espaço significará que apenas réus influentes terão “questões relevantes”.

  • Licença para matar

O Código Penal Brasileiro prevê a chamada “exclusão de ilicitude”, afirmando que “Não há crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade, em legítima defesa e em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular do direito” (CPB, art. 23). O parágrafo único desse artigo estabelece que “o agente responderá pelo excesso doloso ou culposo”. Moro quer alterar isso com a inclusão de um parágrafo onde se prevê que “o juiz poderá reduzir a pena até a metade ou deixar de aplicá-la se o excesso decorrer de escusável medo, surpresa ou violenta emoção”. Policiais são seres humanos que sentem medo, que podem ser surpreendidos e que, eventualmente, são atingidos por violenta emoção. A formação profissional desses agentes, entretanto, exige que eles não sejam imobilizados pelo medo, que atuem de modo a não serem surpreendidos e que controlem ao máximo suas emoções, agindo de acordo com a boa técnica e seguindo procedimentos. Jamais de poderá provar que eventual excesso doloso ou culposo foi resultante de “medo escusável, surpresa ou violenta emoção”, mas será facílimo blindar com essas expressões as condutas criminosas dos agentes.

Em 2016, as polícias brasileiras mataram 4.222 pessoas; em 2017, 5.144, o que significa 20% de aumento na letalidade em um ano. Em 2012, as polícias mataram uma média de seis pessoas por dia; em 2017, foram 14 mortes diárias. Como regra, no Brasil, policiais que matam sem razão não são responsabilizados. Há casos, inclusive, em que são homenageados por governantes medíocres que buscam sintonia com a demanda punitiva e com a disposição bandida dos impropriamente chamados “homens de bem”. Caso a sugestão de Moro seja aceita, o que já era ruim ficará muito pior e nenhum problema efetivo que afeta a vida dos policiais brasileiros terá sido resolvido.

O projeto pretende, ainda, alargar o conceito de “legitima defesa”, uma construção doutrinária da humanidade, consolidada entre os operadores do Direito no Brasil e que nunca suscitou divergência razoável.

Perspectivas

O mais provável, é que a parte do projeto que trata de medidas contra a corrupção seja descarnada pelo Congresso Nacional. Neste ponto, e na surdina, a ampla “bancada dos amigos do alheio” tratará de se proteger, reafirmando a tradição garantista. No que toca às medidas de endurecimento penal destinadas aos bandidos sem gravata, haverá uma competição entre suas excelências, com grande alarido na mídia, para saber quem é mais “duro contra o crime”, quem é mais “caveira”. As propostas de Moro poderão ser, então, agravadas ao limite da insanidade.

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